19 de Abril 2013

Cómo se resuelven las peleas legales entre el Gobierno y las empresas

Las regulaciones informales siguen siendo el gran desafío para los administrativistas. Qué recomiendan frente a las órdenes verbales y los llamados. ¿Las empresas se le animan más al Estado?

Cómo se resuelven las peleas legales entre el Gobierno y las empresas




El 20 de diciembre último, el Gobierno anunció que, por decreto, anulaba la venta del predio de Palermo a la Sociedad Rural Argentina, efectivizada en 1991 durante la presidencia de Carlos Menem en US$ 30 millones. El argumento oficial: que la operación –motivo de una causa penal que aún está en curso– fue hecha a “precio vil”, ya que el predio se encontraba valuado no en la cifra pagada, sino en US$ 130 millones. La entidad agropecuaria interpuso una medida cautelar ante la justicia en lo Civil y Comercial y logró congelar la expropiación. En respuesta, el Gobierno presentó un recurso extraordinario para elevar el asunto a la Corte Suprema, cuya aceptación por parte de la Cámara estaba aún en análisis al cierre de esta edición. El caso de La Rural es uno de los últimos conflictos entre el Estado y el sector privado que lleva el Estudio Cassagne, reconocido experto en Derecho Público de la City.

La disputa, con medida cautelar de por medio y un cuestionamiento a la competencia Civil y Comercial por parte del Gobierno, representa un símbolo de cómo se dirimen las contiendas más complejas en estos tiempos, observa Ezequiel Cassagne, socio del bufete. “Nos encontramos cada vez con mayores regulaciones que afectan el funcionamiento de muchos sectores, exocets que apuntan, directamente, a algunas industrias”, grafica. La intervención en el sector de hidrocarburos y la nueva ley del mercado de capitales son ejemplos de ese avance estatal recargado, agrega. El estudio interviene también en otros conflictos regulatorios, ligados al mercado aeronáutico (asesora a LAN en sus batallas por la operación en Aeroparque) y la ley de Medios, por caso. Cassagne prevé que las consultas seguirán creciendo a lo largo del año. “Hay una preocupación muy grande en el sector empresario”, sostiene.

Pero lo cierto es que, aunque la ola de disputas administrativas trae cada vez mayor caudal, pocos asuntos llegan a la instancia de la demanda en Tribunales. El principal desafío para los expertos en Derecho Público sigue siendo el asesoramiento frente a la regulación informal, el “llamado de teléfono” o las presiones que no están escritas en ningún lado y, por ende, no tienen una respuesta judicial establecida en los libros. Pasó con la prohibición de girar utilidades y dividendos al exterior: los expertos recibieron muchos llamados sobre el tema pero sus clientes debieron bajar, una vez más, la cabeza. Se sabe: impugnar no es gratuito. “En asuntos de Comercio, las empresas están cuestionando un poco más las medidas”, señala Guido Tawil, senior partner de M. & M. Bomchil y otro de los administrativistas más reconocidos del mercado.

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Casos. La expropiación del Predio de La Rural fue sólo uno de los conflictos que hoy quedó en manos de los abogados. Crédito © Sergey Peterman - Fotolia.com

Se observan más litigios por subsidios impagos en el sector agrícola, derivados del complejo entramado de compensaciones que puso en práctica el Gobierno en los últimos años, indica. De todas formas, quienes acuden al juicio lo hacen en situaciones terminales, aclara. “Hay que desmitificar. La compañía pelea lo que más le importa. Existe una relación con el regulador que no quiere desgastar. No se impugna cada resolución que saca el regulador. Lo hace cuando cree que no puede sobrellevar la situación”, observa.

El terreno en el que deben manejarse, no obstante, es cada día más resbaladizo porque los controles siguen en aumento. Al cepo cambiario, las restricciones a las importaciones y la imposibilidad de girar utilidades se sumó, en febrero, el congelamiento de precios, que promete extenderse en el tiempo. “El papel del derecho administrativo en este momento es más defensivo que creativo”, describe Alberto Bianchi, socio fundador de Bianchi, Galarce & Castro Videla. “Antes redactábamos contratos y preparábamos licitaciones; hoy estamos volcados a las medidas cautelares y los amparos. No existe una planificación del trabajo. Los asuntos aparecen súbitamente, al ritmo de los decretos del Poder Ejecutivo, y hay que apagar el incendio”, dice.

En este contexto, Bianchi indica que crecieron los pedidos de dictámenes de parte de clientes que, aun cuando no fueron afectados directamente por una resolución, quieren saber cuáles serían sus opciones si se diera esa situación. Cuando se trata de regulaciones no escritas, en cambio, el juego es otro. “Las regulaciones informales son el peor de los escenarios. No hay defensa contra el llamado telefónico de un secretario. Contra una resolución formal, escrita y firmada hay un camino de defensa que puede ser eficaz o no, pero existe. En las regulaciones informales no”, subraya. “Es la antijuridicidad más absoluta”, refuerza.

Bombero y psicólogo Frente a la orden verbal de un funcionario en una reunión a puertas cerradas, el abogado cambia el casco de bombero –que utiliza cuando debe presentar un recurso en sede administrativa para impugnar una resolución– por el sombrero de psicólogo. “La principal tarea, hoy, es ser un consejero”, admite Oscar Aguilar, socio a cargo del departamento de derecho administrativo de Beccar Varela. “Hay que decirles a las empresas cómo desarrollar su tarea en este entorno de regulaciones informales y formales de carácter dirigista”, apunta.

El eje de esa labor pasa por ayudarlas a negociar con las distintas dependencias oficiales, acercando a las partes y tratando de plantear los perjuicios que genera una resolución concreta, sin que la sangre llegue al río. Los problemas generados con las importaciones fueron un ejemplo de esa gimnasia el año último. De ahí que el asesoramiento administrativo demande, como nunca, la intervención de los seniors, comparten en los estudios. El “grey hair” (las canas), define Aguilar. “Las empresas tratan de llevar internamente el trabajo regulatorio del día a día; recurren al estudio sólo para los casos grandes o el asesoramiento estratégico”, indica Tawil. Cuando se topan con órdenes no previstas en el papel, Hugo Vivot, socio de Hope, Duggan & Silva, recomienda a sus clientes que cumplan con lo pedido, en tanto no afecten sus derechos.

“Si transcurrido un plazo razonable no se obtiene la respuesta esperada, entonces se sugiere una presentación por los carriles formales”, delinea la ruta a seguir. “No hay una receta que diga cómo se cuestiona lo que un funcionario le dijo a un empresario a puertas cerradas”, admite Aguilar. Pero las regulaciones de hecho, fuera de los canales correspondientes, tienen otra cara no siempre advertida. “El problema de las instrucciones telefónicas es que generan, luego, determinadas responsabilidades, que las empresas no tienen forma de acreditar. Pasa en servicios públicos”, plantea Héctor Pozo Gowland, socio fundador de Pozo Gowland Abogados y asesor de varias compañías de servicios. Las empresas suelen encontrarse, además, con el problema de que las autoridades competentes no se expiden frente a una petición, indica Vivot. “En ese caso, no queda otro camino que iniciar acciones judiciales para tener un pronunciamiento expreso”, responde. “El empresario cede y cede hasta que la arbitrariedad lo toca directamente. Hay empresas que ya no resisten más arbitrariedades”, subraya Cassagne.

En este marco, la medida cautelar –que tantas críticas despierta en el oficialismo cuando hay de por medio causas políticamente sensibles– es la herramienta que se impone cuando se llegó al extremo. “Lo que ocurre hoy es que la verdadera justicia en los juicios contra el Estado es la justicia cautelar. Porque, a diferencia de los particulares, el Estado avanza aunque se le cuestione la conducta. Si no hay justicia cautelar, no hay tutela judicial”, afirma Aguilar. “En un país que vive a siete días, un litigio a 10 años es una expectativa que nadie toma demasiado en cuenta. Además, cada 10 años el Estado dicta su propia quiebra, consolida las deudas y paga en bonos. Es recurrente. Hemos tenido un crecimiento exponencial de la medida cautelar, la acción declarativa, el amparo”, sentencia Bianchi.

Existe también otro factor que desincentiva al sector privado a entablar un juicio al Estado, más allá de los tiempos. “Siempre hubo intervención estatal –reflexiona Tawil–. El tema es que hoy no hay confianza en el sistema. Es un problema complicado, por el de-sánimo de poder solucionar judicialmente las disputas”. Para el socio de M. & M. Bomchil, el sistema atraviesa un test: “Se está probando hasta dónde está funcionando para solucionar los conflictos. Y no siempre sale bien el test”. 



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