Nadie duda de que la Argentina es un país peculiar. En cuestiones legales, las soluciones que muchas veces nuestros legisladores han dado a ciertos problemas y las interpretaciones que nuestros jueces han hecho de las leyes, son profundamente originales. Al decir “originales” no estoy diciendo que, al mismo tiempo, sean “eficientes”.

Por lo general, los inversores y hombres de negocios utilizan vehículos especiales para canalizar sus operaciones y no poner así en riesgo todo su patrimonio. Por eso las leyes mercantiles de todos los países permiten crear distintos tipos societarios; la selección del más adecuado dependerá de las necesidades particulares del negocio o de sus participantes. Así, existen tipos societarios con mayor o menor responsabilidad para los socios o mayor o menor flexibilidad en la toma de decisiones, etc. La principal característica común de todos ellos es que permiten limitar, en distintos grados, la responsabilidad personal de quienes participan de un negocio. No hay diferencias sustanciales entre las leyes de distintos países en este punto.

Las sociedades, además de limitar la responsabilidad del empresario (para evitar que responda con todos sus bienes en caso de fracaso), permiten acceder a fondos del público: si existe un mercado de capitales, quienes estén dispuestos a convertirse en socios adquirirán acciones para financiar el emprendimiento. La remuneración de estos socios (a través de dividendos) dependerá entonces del éxito del negocio. Estas sociedades (llamadas “abiertas” o, más técnicamente, “autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones”) están sujetas a mayores controles que aquellas (las llamadas “cerradas”) que sólo recurren a los aportes de sus propios socios.

La existencia de un mercado de capitales es, entonces, esencial para permitir el crecimiento de las empresas. Para que un mercado semejante crezca y se desarrolle, deben existir garantías acerca de la transparencia de las operaciones de las empresas “abiertas” y de la verosimilitud de la información transmitida a los posibles inversores (después de todo, están usando fondos del público). Por eso, existe un creciente entramado legal que las regula, para dar a los inversores la mayor certeza posible acerca de la legalidad, legitimidad, validez y vigencia de todas sus actividades, y asegurar que la información disponible es distribuida “simétricamente” (esto es, que no hay accionistas “que saben” y otros “que no saben” qué ocurre en la empresa.

Hay, en consecuencia, un interés público en los temas que conciernen a las sociedades “abiertas”. Un conflicto entre los socios mayoritarios y minoritarios de una sociedad cuyas acciones cotizan en la Bolsa tiene, por obvias razones, importancia institucional. Por eso, parecería razonable que un conflicto semejante sea dirimido ante los tribunales ordinarios, integrados por los magistrados (jueces) designados por el Estado. Así, los precedentes jurisprudenciales irían construyendo un “corpus” de decisiones judiciales relativas a las sociedades abiertas que, con el tiempo, daría certeza acerca de los criterios que deben seguirse en casos de conflicto. En la Argentina, sin embargo, es al revés: a las sociedades “abiertas” se las somete al arbitraje obligatorio (art. 38, dec. 677/01). El arbitraje es utilísimo y eficiente para solucionar controversias; solo que, cuando está comprometido el interés público, como en el caso de las sociedades “abiertas”, no parece ser la solución adecuada. En estos casos, debería intervenir el Poder Judicial.

Por el contrario: en los conflictos entre socios de sociedades “cerradas”, donde la repercusión social del problema es menor o  insignificante, la solución es el arbitraje, que dará una solución “a medida”, a través de los árbitros elegidos por los propios interesados. En la Argentina (¡otra vez!) es al revés: muchos jueces sistemáticamente objetan la aplicación de cláusulas arbitrales, con el argumento de que los temas relativos a sociedades (¡aún de las cerradas!) son demasiado “trascendentes” para dejarlos librados al criterio de los árbitros. Literalmente: "La competencia arbitral es de excepción, y las cláusulas contractuales que someten los conflictos sociales a esta última deben interpretarse restrictivamente”.