Recorrido por tribunales

Cómo siguen en la Justicia las causas más polémicas ligadas a la Secretaría de Comercio Interior. Por qué muy pocas empresas llevan la batalla a ese terreno. 05 de Julio 2011

1- La petrolera –que decidió desde el primer momento llevar al terreno judicial el enfrentamiento con el Gobierno– marcha al frente del recorrido por Tribunales. Sólo entre 2006 y 2007, la Secretaría de Comercio Interior le aplicó 83 multas de $ 1 millón por supuesto desabastecimiento de gasoil. De esas causas, ya obtuvo una resolución favorable en primera instancia en 25 casos. En otros ocho expedientes, logró una reducción del monto: dos a $ 100.000, una a        $ 80.000 y cinco a $ 10.000. El Gobierno apeló los resultados a la Cámara en lo Penal Económico. Hay 32 causas en las que debe fallar la Corte Suprema de Justicia.

2- En paralelo, y como máximo responsable de la compañía, Juan José Aranguren enfrentó 57 denuncias penales por la ley de abastecimiento, que impone la pena de prisión para aquellos que la infrinjan. En febrero último, se conoció el primer fallo en primera instancia ligado a esas causas: el juez en lo penal económico Daniel Petrone sobreseyó al ejecutivo al comprobar que no se había producido delito de desabastecimiento de gasoil, como denunció Comercio Interior. Guillermo Moreno ya apeló el fallo a la Cámara en lo Penal Económico. La Sala B debe resolver. El estudio Gil Lavedra, Romero Acuña & Asociados lleva la defensa del directivo.

3- En la batalla de las medidas cautelares por la fijación de precios, Shell había conseguido una victoria en octubre último, cuando la Sala 5° de la Cámara en lo Contencioso Administrativo le dio la razón y suspendió la resolución 295 de Moreno de dos meses atrás, que obligaba a retrotraer los valores de la nafta y el gasoil a los importes vigentes al 31 de julio. Tras la derrota en sede judicial, fue el propio Moreno quien, en diciembre, autorizó –a través de otra resolución– una suba generalizada de combustibles.

4- En febrero último, el juez Esteban Furnari rechazó otra medida cautelar presentada por la compañía, por lo que la petrolera tuvo que dar marcha atrás con su aumento del 1° de febrero. En el ínterin, Comercio Interior le aplicó 59 multas por supuestas infracciones. Shell apeló la decisión a la Cámara, asesorada –como en los otros casos– por Héctor Mairal, de Marval, O’Farrell & Mairal. Argumentó que una resolución no puede contradecir un régimen legal superior, que establece libertad de precios. El 29 de marzo, finalmente, Moreno emitió una nueva resolución que dejó sin efecto el congelamiento.

1- Es otro de los que dirime en la Justicia su enfrentamiento con el Gobierno desde 2008. El caso de Fibertel, la proveedora de Internet de Cablevisión, fue el más resonante en 2010: la Secretaría de Comunicaciones (dependiente del Ministerio de Planificación) intentó dar de baja la licencia de la firma el 19 de agosto último, lo cual generó una reacción en cadena de pedidos de amparo de asociaciones de consumidores y particulares en todo el país, además de las propias presentaciones de la compañía. 

2- En un fallo de fines de febrero último, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal suspendió la resolución de la Secretaría de Comunicaciones, en una causa iniciada por la Asociación para la Defensa de la Competencia. Ya existía una sentencia en primera instancia que también favorecía a la firma, y otro fallo en Córdoba en el mismo sentido. La Cámara argumentó que la desaparición de Fibertel afectaría la libre competencia en su mercado.  

3- Cablevisión también libra su propia guerra judicial con el secretario de Comercio Interior. El choque más reciente tiene un mes: el 9 de marzo, Moreno dictó una resolución que la obliga a dar marcha atrás con su aumento de enero y le fijó un tope de $ 109 a su abono mensual. La firma ya se presentó en Tribunales, con el argumento de que se siente discriminada –ya que sus competidores aplicaron subas. Sáenz Valiente & Asociados lleva los casos de Clarín. 

4- La otra causa que sigue su marcha judicial es la vinculada con la fusión con Multicanal, aprobada por la Comisión de Defensa de la Competencia en diciembre de 2007 –a días de que el ex presidente Néstor Kirchner entregara el poder a su mujer– y revocada por el ministro de Economía, Amado Boudou, en marzo de 2010. Previo a la disposición de Economía –que acusa a la empresa de haber incumplido inversiones–, el fuego cruzado incluyó otra resolución de Moreno, dejada en suspenso por la Cámara en lo Civil y Comercial, y un fallo de la Cámara en lo Penal Económico que apartó al secretario del caso por “prejuzgamiento”. La decisión de fondo sobre la fusión está en poder de la Cámara Civil y Comercial Federal.
 
5- Cablevisión mantiene además pleitos con la flamante Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (Afsca), que conduce Gabriel Mariotto, por la licencia para operar en 11 localidades del país. Es producto de los cambios que implicó la sanción de la ley de medios. Respecto de esta norma, el Grupo Clarín obtuvo en octubre último una medida cautelar, ratificada por la Corte Suprema, que suspendió la aplicación del artículo 161, que obligaba a los medios a desinvertir en un plazo de un año. Fue asesorada en ese caso por el Estudio Cassagne.

El día después de la ofensiva de Moreno
El 1° de febrero último comenzó el capítulo más reciente de una larga batalla que ya lleva seis años. La petrolera Shell aplicó ese día un aumento del 2 y del 3,6 por ciento en los precios de sus combustibles, que fue objetado por la Secretaría de Comercio Interior que conduce Guillermo Moreno. Como viene sucediendo desde que, allá por 2005, el presidente Néstor Kirchner desatara su furia contra la compañía por haber subido precios (“no le compren ni una lata de aceite”, bramó, antes de que grupos piqueteros ligados al oficialismo escracharan estaciones de servicio de la firma), Shell recurrió a la Justicia para defenderse de la resolución 13/11 de Comercio Interior, que la intimaba a dar marcha atrás con los incrementos. La medida cautelar presentada por la petrolera para dejar en suspenso la disposición de Moreno fue rechazada en primera instancia por el titular del juzgado número 2 en lo Contencioso Administrativo, Esteban Furnari. Shell debió entonces bajar sus precios, pero continuó con la disputa judicial, ya que apeló la decisión ante la Cámara correspondiente. La resolución de fondo podría haber demorado, como mínimo, más de un año, de acuerdo con los tiempos que maneja la justicia local. Pero fue el propio Moreno quien, mediante otra resolución –y tal como había hecho en diciembre último–, derogó la norma anterior y permitió el aumento de los combustibles.

El caso de Shell, uno de los blancos predilectos del kirchnerismo, resulta un emblema de la litigiosidad que provoca el accionar del Gobierno, con Moreno a la cabeza. Las últimas afectadas por el activismo del todopoderoso secretario, al momento de escribir esta nota, eran siete consultoras económicas (Estudio Bein, Finsoport, Economía & Regiones, Buenos Aires-City, Ferreres & Asociados, FIEL y Rubinstein & Asociados), multadas con $ 500.000 por elaborar y difundir sus propias mediciones de inflación ante la incredulidad manifiesta de los datos que elabora el Indec –intervenido por el propio Moreno desde 2007. Acusadas de negarse a brindar información o de violar la ley de lealtad comercial, al “poder inducir al error o el engaño” con sus índices, varias de ellas acudirán a Tribunales para responder la ofensiva.

Pero, si bien las consultas a los abogados administrativistas crecen al ritmo de la preocupación de las empresas por el intervencionismo, son muy pocas las que finalmente llevan sus asuntos al ámbito judicial. “Hay dos grupos bien diferenciados: las que confrontan con el Gobierno y las que optan por no hacerlo, una amplia mayoría”, describe un socio de un estudio top, involucrado en contiendas que tuvieron como general a Moreno. “La mejor defensa es pasar lo más inadvertido posible, y no caer en el foco del secretario”, agrega un administrativista de otro gran estudio, aunque admite: “Es una tarea difícil, ya que se mete en todo últimamente”.

La forma en la que el Secretario de Comercio Interior opera desde hace más de cinco años es conocida en el mercado. Sus órdenes para contener precios o intervenir en determinado sector llegan casi siempre por teléfono, o luego de algún golpe de mesa en una reunión. “No quiere saber nada de los abogados, y trata de cuidarse mucho de lo que firma”, resume un lawyer que visitó su despacho más de una ocasión. Aun así, el complejo esquema de controles y subsidios montado para tratar de disimular la inflación –una maraña regulatoria que, a veces, deja perplejos a los propios profesionales de los estudios– se sostiene en resoluciones que afectan la operatoria diaria de las compañías. “El Gobierno ha ido aumentando el nivel de arbitrariedad en sus decisiones administrativas. Y cuando se les plantea a los funcionarios un caso puntual, te responden cosas como: acá lo último que importa es quién tiene razón”, añade el abogado.

Pies de plomo
¿Qué hacen entonces? Lo primero que evalúan puertas adentro es si realmente les conviene entrar en conflicto con el Gobierno. El temor a eventuales represalias desde cualquier órgano estatal –AFIP, Aduana– no es un dato nuevo en la Argentina. Pero un administrativista describe el cuadro completo: “Las empresas también sopesan el costo del enfrentamiento. Si bien la respuesta lógica, siempre, sería acudir a Tribunales cuando se ven afectados derechos, el monto de la tasa de Justicia (3 por ciento de la demanda) más la posibilidad de pagar costas las hace desistir. Además, nos preguntan si van a ganar y la respuesta sincera es: no sabemos”. Tampoco escapa a ese análisis el hecho de que muchas empresas reciben compensaciones por mantener regulados sus precios en determinados segmentos de productos, y necesitan seguir cobrándolas. En este contexto, otro abogado de la misma especialidad –que, como su colega, pide reserva de identidad– se lamenta del rol que les toca jugar hoy: “Nuestra función es trazar todos los escenarios posibles si un conflicto llega a la Justicia, cuánto le puede costar a la empresa y cuál puede ser la demora en obtener una sentencia en firme, según el tribunal en el que caiga la causa. Los plazos son clave en muchas de estas discusiones: ¿de qué sirve un fallo que autoriza a subir precios un año después, con la inflación que hay?”.

La suerte que puede correr un expediente en el fuero Contencioso Administrativo es diversa, cuentan en voz baja los litigators. ¿La razón? Es percibido como más permeable a las presiones políticas que otros fueros, como el Civil y Comercial Federal, o el Penal Económico. “Hay jueces excelentes que hacen gala de su independencia, pero no todos resisten de la misma forma”, indica un experto en litigios. Como ejemplo de ese clima, cita lo que pasó en octubre último, cuando un fallo de la Sala V de la Cámara a favor de Shell enfureció a la propia Presidenta. “Los evasores y los que aumentan los precios se manejan a su antojo, protegidos por la justicia cautelar”, twitteó, enojada, Cristina de Kirchner.
Aun cuando la empresa opte por no confrontar judicialmente, los administrativistas tienen lista la batería de recursos para responder, en caso de que un cliente se vea alcanzado por una disposición. En concreto, la aplicación de la Ley 20.680 de Abastecimiento –cuya vigencia está en discusión, según muchos juristas– despierta una preocupación constante en el sector de consumo masivo. “Hasta que no exista un pronunciamiento de la Corte, esto va a seguir así”, proyecta un socio.

En guardia
Si una compañía lleva una causa a Tribunales, la estrategia más empleada es presentar un pedido de medida cautelar que suspenda la aplicación de la normativa que la afecta. En ciertos casos, acompaña la presentación con un recurso de amparo. “Desde que una dependencia ratifica una resolución hay 15 días administrativos para presentar un recurso jerárquico. Son plazos muy exiguos. Por eso, muchas empresas se anticipan y solicitan a la Justicia una medida cautelar autónoma, mientras el expediente sigue su curso en la sede administrativa”, señala Ezequiel Cassagne, socio de Cassagne Abogados. “Hay empresas que obtienen la cautelar en primera instancia, y otras que no. Si el Gobierno pierde, pide la suspensión de la cautelar a la Cámara, y lo propio hace la compañía si no le fue concedida. El juicio, después, puede demorar hasta 10 años”, describe. En esa situación se encuentran muchas de las causas ligadas a precios o multas que ganaron las tapas de los diarios (ver aparte).

La aplicación de licencias no automáticas a productos importados fue otro motivo reciente para buscar refugio en la Justicia. “Por razones de costos, las empresas optan por solicitar las licencias en primer lugar y cumplir con los pasos necesarios. Si no son otorgadas en tiempo oportuno, accionan judicialmente”, explica Nicolás Jaca Otaño, socio de Rattagan, Macchiavello, Arocena & Peña Robirosa, que lleva casos de autopartistas y fabricantes de maquinaria afectados. “El sueño de todos es evitar el conflicto judicial. Pero hoy es casi imposible, por la necesidad que tienen las empresas de no interrumpir los procesos de importación”, refuerza John Ryan-Lussich, titular del estudio Ryan-Lussich & Asociados, especializado en Derecho Aduanero. “Hay una desproporción en los requisitos que piden y en los plazos de otorgamiento”, agrega. En promedio, indica, la tramitación está demorando entre dos y seis meses. La cautelar se transformó, así, en la herramienta a la que apelan las empresas. También pueden pedir la inconstitucionalidad de las licencias, apunta Jaca Otaño. No es un camino grato. Pero las sorpresas regulatorias las obligan a sopesar el costo de entrar en conflicto.



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