¿Empresas tras las rejas?

¿Empresas tras las rejas?

Un proyecto de ley del Poder Ejecutivo planea introducir de manera genérica la responsabilidad penal de las personas jurídicas al ordenamiento argentino. Las sanciones contemplan hasta el cierre de operaciones y multas por un 33% del patrimonio neto. ¿Qué dicen los penalistas? 10 de Agosto 2010

Si el proyecto prospera, las empresas no irán presas, pero más de una podría ser condenada a muerte. A esa conclusión se llega cuando se recorre el articulado del documento que acompaña al mensaje 638 del Poder Ejecutivo, enviado al Congreso en mayo pasado con el objetivo de modificar el Código Penal e incluir, de manera amplia y genérica, la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Los juristas discuten desde hace tiempo la posibilidad de que una persona de existencia ideal -por oposición a real- pueda ser condenada bajo la órbita del sistema penal. La iniciativa corta cualquier tipo de debate, establece que sí y alcanza a ONGs, fundaciones, asociaciones civiles, mutuales, cooperativas, empresas privadas y públicas.

Con la firma de la Presidenta escoltada por la del Ministro de Justicia y la del Jefe de Gabinete, la propuesta incorpora los artículos 35 bis y ter al Código Penal, así como el Título XIII bajo el nombre “De las Sanciones a las Personas Jurídicas”, con el artículo 76 quinquies (quinto).

En sus considerandos se lee que “será una herramienta indispensable para hacer frente a la llamada delincuencia organizada de cuello blanco y que sin duda contribuirá a generar seguridad, confianza y previsibilidad en la actividad económico-financiera del país”.

Por lo pronto, “en nuestro sistema jurídico rige el tradicional principio societas delinquere non potest, según el cual no es posible perseguir y castigar penalmente a los entes de existencia ideal”, contextualiza María Prack, abogada del Estudio Gil Lavedra - Romero Acuña & Asociados. Si bien existen excepciones al principio latino, en la Ley de Abastecimiento, el Régimen Penal Cambiario, el Código Aduanero y la Ley de Encubrimiento y Lavado de activos de origen delictivo, y hoy están con trámite parlamentario otros dos proyectos que buscan reformar el Código Penal en materia de delitos contra la administración pública y la Ley Penal Tributaria, contemplando la responsabilidad penal de las empresas, “nuestra legislación no contiene criterios concretos que determinen una responsabilidad propia de la persona jurídica ni existen tampoco reglas procesales para su enjuiciamiento”, hace notar la abogada.

En este contexto, el documento que actualmente se encuentra a estudio en la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados prevé la posibilidad de castigar a la sociedad por la conducta delictiva de uno de sus miembros. “Pretende introducir la figura de la responsabilidad en el actuar por otro”, dicen Miguel Amadeo y José Pereyra, name partners de G&O Abogados.

Alcances
“Lo que se debate es la posibilidad de responsabilizar penalmente a las empresas por las conductas de sus dependientes, ya sean acciones u omisiones, siempre que el hecho se haya cometido en beneficio o interés de la empresa, se hayan utilizado los recursos de la compañía o se hayan incumplido los deberes de dirección y supervisión, con prescindencia de la responsabilidad individual”, ahonda Hernán Munilla Lacasa, socio del Estudio Durrieu.

Así, de aprobarse la norma, las empresas ya no responderán sólo por vía civil, sino también en sede penal por la conducta de sus dependientes. La diferencia práctica no es menor. En un sistema penal, la consecuencia jurídica más relevante es la imposición de una pena que, en el caso, mantiene todas las características de la reacción punitiva del Estado, explica Prack.

Por el contrario, el derecho civil tiene como consecuencia más importante la reparación del daño causado en el marco de un proceso llevado adelante entre particulares. “La pena es el elemento determinante para la diferenciación de ambos modelos”, dice la experta, citando a David Baigún, referente en la materia, al punto que al cierre de esta nota estaba por elevar un dictamen a la Comisión de Diputadas mencionada.

En este contexto, Amadeo y Pereyra agregan otras diferencias entre la intensidad de la sanción en uno y otro fuero; el bien jurídico protegido (el interés de los particulares o el interés general); así como que en el ámbito civil sin daño no hay responsabilidad, mientras que en el penal el daño no es un elemento indispensable para la configuración del delito penal (tentativa).

Nuevamente, de prosperar el proyecto, en los casos de condena se verán afectados en forma directa quienes sean los titulares del patrimonio de la sociedad o asociación (persona jurídica) sobre la que recaiga la sanción. “En forma indirecta, los empleados de esa sociedad también se verán perjudicados, pues no sólo una multa de considerable magnitud puede sellar la suerte adversa de la compañía (quebranto), sino que la ley prevé otras sanciones que comprometen la continuidad operativa de la sociedad”, advierten.

Desde el Estudio de los Doctores Roca & Sarrabayrouse hacen notar, además, que cuando se condena penalmente a la persona jurídica se afecta indistintamente el patrimonio de todos sus miembros lo que, en algunas ocasiones, puede ser injusto.

Un ejemplo es el caso del accionista minoritario que se opuso al acto presuntamente delictivo pero que, por las reglas de la votación, fue derrotado y luego, en caso de ser condenada la sociedad, se verá igualmente perjudicado por la pena, grafican Facundo Sarrabayrouse y Miguel Ángel Sarrabayrouse Bargalló, hijo y padre, respectivamente.

¿La justicia está preparada?
La pregunta es si el sistema judicial está en condiciones de investigar adecuadamente delitos de este tipo. Para los miembros de G&O Abogados, en términos generales, “la justicia local se enfrenta a serias dificultades para combatir este variante de delitos cometidos a través de estructuras jurídicas, con frecuencia complejas y sofisticadas”.

Falta de recursos humanos, tecnológicos, de experiencia y preparación de los investigadores son algunas de las causas de esta limitación, señalan. “Existe una desigualdad entre las armas utilizadas para cometer esta clase de delitos y las armas de que dispone el Estado para combatirlos”, agregan.

Para Munilla Lacasa, esto llevará a la unificación del fuero del reclamo en un escenario en el cual los jueces penales no están habituados a ponderar o merituar resarcimientos de orden civil.

“Además, en nuestro procedimiento penal no existe el principio de oportunidad en virtud del cual los fiscales pueden elegir qué tipo de investigación impulsar, lo que implicará investigar igual y con los mismos recursos una mega-defraudación o un delito insignificante. No están adaptados los tribunales para llevar adelante investigaciones de esta complejidad. En la práctica, estas investigaciones se eternizan”, dice.

De acuerdo con Amadeo y Pereyra, en tanto, “es necesaria la creación de normas que aborden la problemática de los delitos económicos en los que intervienen estructuras jurídicas, dada la conexión que con frecuencia tienen con situaciones de lavado de activos, narcotráfico, terrorismo, evasión o corrupción, pero a la hora de analizar los alcances concretos de las normas, es común advertir una mecánica desplegada por el Estado para ampliar su injerencia en la actividad privada y robustecer sus mecanismos de control y disciplinamiento”.

En esa línea, denuncian una “metodología de atribuir a la empresa funciones de control y fiscalización propios del Estado”, para las cuales las personas jurídicas, en términos generales, no están preparadas ni disponen de recursos adecuados. En los últimos años, se advierte una tendencia a “empujar la responsabilidad penal para arriba”, a los directivos por los hechos cometidos por sus dependientes. “Esta tendencia la hemos importado de Alemania y España. Se busca y hay muchos casos prácticos en los que termina responsabilizándose a los directivos, no tanto por los hechos cometidos por ellos mismos, sino por los que no evitaron que se cometieran. La omisión equivale a la acción”, explica Munilla Lacasa.

Límites inferiores
Lo cierto es que cuando las leyes en la Argentina prevén sanciones para las personas jurídicas, los tribunales, cuando las aplican, suelen mantenerlas cerca de los límites inferiores previstos en las normas. “Hay pocas condenas penales cambiarias, de contrabando y ninguna por lavado de dinero. No conozco, tampoco, sanciones graves, en el marco de esas leyes contra las empresas”, agrega el abogado, con quien coinciden los restantes consultados.

Vuelta al proyecto, para Sarrabayrouse hijo el documento “presenta falencias y no soluciona muchas de las cuestiones que se fueron suscitando en los casos del Régimen Penal Cambiario y el Código Aduanero”.

Así, por ejemplo, la forma en que está redactado “es excesivamente amplia y abarcativa, lo que podría ser violatorio del principio de legalidad que exige que la ley penal sea tan clara y concreta que cualquier ciudadano pueda conocer de antemano qué es lo que está prohibido”, dice.

Límites poco claros
Tampoco es clara la forma en que limita la extensión de responsabilidad a la persona jurídica, especialmente porque no la excluye en aquellos casos en que el órgano o representante de la persona jurídica haya actuado excediendo el marco de su empleo, representación o delegación, agrega Sarrabayrouse padre. En otra línea de pensamiento, la propuesta prevé la posibilidad de que se responsabilice a la persona jurídica aún cuando no sea condenada la persona física que cometió materialmente el delito. “Esto resulta cuestionable ya que sin una declaración de culpabilidad sobre el hecho principal, no podría afirmarse de modo terminante que el delito fue comprobado”, explica Facundo Sarrabayrouse.

Por lo demás, algunas de las sanciones podrían ser violatorias del principio de razonabilidad y transgredir al de culpabilidad.

En efecto, penas como la cancelación de la personería jurídica equivaldría a la muerte civil de la sociedad alcanzada por la sanción.

Sanciones previstas
Entre las sobresalientes, el proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso prevé como sanciones que pueden ser acumulativas:
- Multas que se fijarán en función del daño y el patrimonio de la entidad, hasta un máximo del 33% de su patrimonio neto.
- Cancelación de la personería jurídica.
- Clausura total o parcial por hasta tres años.
- Pérdida o suspensión de beneficios estatales.
- Suspensión del uso de marcas y patentes.

Que los hay, los hay
Si bien los antecedentes no son muchos, la Cámara Nacional de Casación Penal y la Cámara Nacional en lo Penal Económico han admitido en diversas ocasiones la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, principalmente en casos de contrabando.

"Existe una indudable tendencia a aceptar la capacidad de las personas jurídicas de ser sujetos de imputación penal, como solución legislativa frente a conductas que generan un grave perjuicio social y al carácter esencial que reviste la empresa en el ámbito comercial nacional e internacional", explica Prack.

En cuanto a elevar jerárquicamente la responsabilidad penal dentro de las empresas, recientemente se dio a conocer una sentencia de la Cámara de Casación que confirmó condenas contra una profesora y el guardavidas de un natatorio donde se ahogó una chiquita, pero declaró la nulidad de las condenas impuestas por el TOC 1 al director del gimnasio en el que funcionaba la colonia de vacaciones y al responsable de ella.

En materia de salideras bancarias, en tanto, existen antecedentes de 2006 que señalan que si se comprueba que aquellas se producen por fallas del sistema de seguridad de la sucursal de la que la víctima retiró el dinero, puede responsabilizarse penalmente al banco por el hecho.

A principios de febrero, Casación dictó sentencia en la causa Zen, el más reciente registro en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Según los archivos de la editorial jurídica elDial, este tipo de causas está en aumento. De sus registros destacaron como las más emblemáticas a la nombrada, a Fly Machine de 2006 y a Suitis, de 2009.

En otros países
En términos generales, los sistemas jurídicos anglosajones admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los países continentales aplican el principio societas delinquere non potest (la sociedad no puede delinquir).



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