Fondos Buitres

03 de Julio 2014

Qué impacto podrían tener las resoluciones judiciales de los Estados Unidos, en los reclamos que los holdouts tienen iniciados en el resto del mundo? ¿Qué se podría embargar, en caso de que no se llegue a un acuerdo en Nueva York, antes de fin de mes? ¿Qué nuevas cláusulas deberán contemplar las futuras emisiones de deuda pública?

Ésas son las preguntas que, más allá del juego político de los que hablan de estrategia y los que acusan de manotazos improvisados, comienzan a sonar de manera creciente, en el mercado local.

Mientras lo que se está por pagar en la Gran Manzana ronda los u$s 1.330 millones, hay dando vueltas por el resto del mundo créditos contra la Argentina por casi u$s 24.000 millones con reclamos judiciales iniciados. "El rechazo de la Corte Suprema de los Estados Unidos a la apelación argentina, en relación al pago a los holdouts “es un precedente de importancia, pero no es determinante”", afirma  Bernardo Saravia Frías, socio fundador del estudio homónimo

. “Las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos solo pueden tener un impacto dentro de la jurisdicción de los tribunales de Estados Unidos”, refuerza Marina Bericua, directora de la Maestría y Especialización en Derechos Empresario de la Universidad de San Andrés. La ex gerente de legales del JP Morgan en la Argentina agrega que “la decisión de la Corte Suprema no hizo ninguna consideración sobre los méritos, aunque pudiera entenderse que la decisión de no entender en el caso y el reconocimiento del derecho de los holdouts de pedirle a las cortes de los Estados Unidos que exijan información a la Argentina sobre la localización de sus bienes, parecieran ser indicios de su opinión sobre el fondo de la cuestión”.


¿Embargos?
La Argentina renunció a la protección de inmunidad soberana cuando emitió su deuda. En menos palabras: la discusión sobre el pago es un tema puramente comercial.

“Esta fue una cuestión que sí resolvió la Corte de los Estados Unidos, junto con el rechazo de la cuestión de la cláusula pari passu”, remarca Saravia Frías.

Con ese entendimiento, casi todos los bienes albicelestes podrían ser embargados. “Al decir casi, se puede pensar en un abanico tan amplio como acciones de la Anses, plazos fijos del Banco Nación, aviones, quizás cuentas de funcionarios, y un largo etcétera”, alerta el abogado.

Días atrás, el también abogado Mariano Recalde, titular de Aerolíneas Argentinas, descartó públicamente la posibilidad de que para cobrarse se hagan de los aviones de bandera, toda vez que fueron adquiridos en formato de leasing (una suerte de alquiler con opción a compra).

“Hay que tener presente que la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, del 2 de diciembre de 2004, no ha sido ratificada por la Argentina y por varios países”, apunta Javier Petrantonio, socio administrador de M. & M. Bomchil.

Con esta salvedad, explica, se debe distinguir entre inmunidad de jurisdicción y de ejecución. “La última es más amplia que la primera, y la renuncia a la inmunidad de jurisdicción (como por ejemplo emisiones sujetas a la ley de New York) no implica automáticamente renuncia a la de ejecución”, señala.

Los bonos elegibles que se canjearon por los bonos reestructurados, en 2005 y 2010, eran bajo ley de Nueva York, pero también bajo ley italiana, alemana, suiza, japonesa, inglesa y argentina, con distintas jurisdicciones que las de la Gran Manzana, recuerda Bericua y retoma Petrantonio: en países como Australia, Canadá, Inglaterra, Singapur y Sudáfrica, además del embargo, se “permite ejecutar cualquier bien utilizado para fines comerciales”.

Dicho lo anterior, tomando sólo lo que sucede hoy en el país del norte, la United States Foreign Sovereign Inmunities Act de 1976 (USFI) establece que, para que los bienes de un Estado extranjero puedan ser embargados deben ser usados o sujetos a actividades comerciales del estado extranjero o sus agencias.

Sabido esto, los eventuales embargos sólo podrían frenarse demostrando el uso que se le da a los bienes; con una medida que interrumpa la aplicación de las decisiones de Griesa como la que rebotó la Corte de ese país, o llegando a un acuerdo por el cual el tribunal entienda que se garantiza el pago a los holdouts (como el depósito en el Bank of New York -BoNY - declarado ilegal por Griesa; ver aparte).

A resultas de este análisis, si bien un tribunal norteamericano no podría, por su legislación interna, ejecutar bienes de la Argentina, en otras jurisdicciones, desde el punto de vista práctico el fondo NML podría intentarlo directamente en otros países mediante el procedimiento de reconocimiento y ejecución de sentencias.

“Distinguir qué bienes son comerciales (jure gestionis) y cuáles soberanos (jure imperii) es todo un tema, porque se considera que aun en las actividades comerciales siempre hay ínsita una finalidad pública del Estado”, complejiza el socio de M. & M. Bomchil.

Por principio general, sin embargo, no podrían ser ejecutados los bienes afectados al cumplimiento de funciones diplomáticas y consulares (incluyendo cuentas corrientes de embajadas, siempre que sean destinadas al pago de servicios diplomáticos); los destinados a uso militar; los relacionados con la pertenencia a organizaciones internacionales; los objetos culturales, y las cuentas bancarias de las reservas del BCRA.

De hecho, cuando se cuestionó en su momento el alcance de la medida cautelar dictada en relación a la cláusula pari passu, tanto primera como segunda instancia aclararon que el derecho de defensa de terceros no americanos estaría resguardado, porque ante cada pedido de embargo tendrían la posibilidad de argumentar las razones por las que no aplicaría fuera de los Estados Unidos, redondea Saravia Farías.

A futuro
“Los riesgos legales de continuar con la pelea judicial son muy altos, con contingencias muy significativas para la Argentina, para los tenedores de bonos, tanto reestructurados como holdouts, y también para el Bank of New York. La situación puede escalar con riesgo de default con perjuicio para todos”, advierte Eugenio Bruno, socio del Estudio Garrido, firma que presentó una propuesta de solución para terminar con este tema (ver ¿La solución?).

“Habiendo estado en varias audiencias en el juzgado de Griesa y de la Cámara de Apelaciones se ve que la posición judicial actual de los tribunales de los EE.UU. es incrédula hacia la Argentina y, de continuarse por la pelea judicial sin arreglos, todo indicaría que la postura de Griesa continuará siendo negativa hacia la Argentina", dice Bruno.

Tarde o temprano, con más o menos destrozos, toda tormenta pasa. Para ese entonces, una de las principales cuestiones será saber si habrá nuevas cláusulas especiales para la emisión de deuda en función de todos estos antecedentes (ver Claúsulas para no perder de vista).

“Quizás se contemple un cambio puntual para holdouts en el futuro. La cuestión con estas cláusulas es que seguramente encarezcan los costos para aquellos que quieran incluirlas”, aventura Saravia Frías.

“Lo que muchos reclamamos, en su momento, y seguimos creyendo que no estaría mal, es contemplar un sistema falencial para los países, una suerte de Chapter 11, pero soberano, en el marco de algún organismo multilateral de crédito (FMI, por ejemplo). Sería sistémico y más completo”, dice.

Bericua recuerda que, en los términos y condiciones de los bonos emitidos en el canje de 2005 y en el de 2010, se incluyeron “cláusulas de acción colectiva por las cuales las modificaciones a los términos y condiciones de los títulos como el cambio de la fecha de vencimiento o del monto nominal, la moneda o la ley que los gobierna, pueden hacerse con una mayoría de no menos de los tenedores del 75% del monto total de los bonos”.

Petrantonio comparte ese antecedente al decir que con posterioridad al default argentino y después de la crisis griega se hizo más común la inclusión de las llamadas collective action clauses (CAC), que permiten la modificación de los términos de los bonos soberanos por una mayoría. “Primero el G-10 hizo una recomendación (en 2004) y después la Unión Europea firmó un tratado por el cual a partir de enero de 2013 todas las deudas soberanas de los países miembros deben incluir una cláusula CAC estándar”, concluye.

En el escenario actual, sin embargo, para pensar en un futuro más lejano habrá que ver primero cómo se desandan las negociaciones de las próximas semanas.



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