Hold outs: qué está en juego frente a la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos
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Hold outs: qué está en juego frente a la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos

Por Carlos E. Alfaro, Presidente de la Argentine-American Chamber of Commerce en Nueva York 06 de Mayo 2014

 

 

La Argentina enfrenta uno de los desafíos más interesantes de su época reciente: como evitar que a mediados de junio de este ano una decisión de la Suprema Corte Federal (SCF) de los Estados Unidos coloque al país al borde del default técnico.

En efecto, para esa fecha se calcula que la SCF deberá decidir si se avoca a resolver el writ of certiorari interpuesto por el Gobierno de Argentina, a través de distintas variantes como explicare en el presente, o simplemente decide no entender en el caso.

La última de las decisiones no es tan extraña ya que solo el 5% de las solicitudes de intervención por parte de la SCF son correspondidas. Este porcentaje es similar en todos los países cuando se solicita la intervención de una corte suprema mediante un recurso extraordinario.

Los argumentos legales ya están planteados a través de las presentaciones efectuadas por el Gobierno Argentino y los numerosos “AmicusCuriaebriefs” presentados, entre los que se encuentra el que suscribió el que firma como Presidente de la Argentine-American Chamber of Commerce en Nueva York (AACC).      

Las etapas procesales que ahora siguen se describen en este cuadro:

1.-  MAYO 7: RESPUESTA NML FUND A LA PRESENTACION DEL GOBIERNO ARGENTINO y AMICUS

2.- MAYO 21: ARGENTINA PUEDE HACER COMENTARIOS A LA RESPUESTA

3.- FINES JUNIO: SCF DEBE DECIDIR: 

A) SI ACEPTA ESCUCHAR EL CASO;

B) RECHAZARLO, O

C) SOLICITAR LA OPINION DEL PROCURADOR -  SOLICITOR GENERAL (SG)

4.- OCTUBRE: EL SG TENDRA PLAZO PARA OPINAR HASTA FINES DE OCTUBRE

5.- MEDIADOS 2015: SI LA SCF ACEPTA EL CASO NO HABRA DECISION HASTA MEDIADOS DEL 2015

Más allá de las cuestiones legales de fondo entiendo que la Argentina debería redoblar todos sus esfuerzos en llevar adelante una campana de lobby activo principalmente a nivel de aquellas instituciones políticas, legales y sociales que conforman la opinión publica Americana. No queda mucho tiempo pero entiendo que este es un paso esencial si se quieren ampliar más las chances de las diversas presentaciones a favor de la posición del  Gobierno.

En definitiva, es ello lo que ha estado haciendo el fondo NML y que le ha dado excelentes resultados a nivel político y de prensa, en la cual Argentina quedo caracterizada como “un deudor recalcitrante que nunca cumple con sus obligaciones”.

Resido en Nueva York desde el año 1982 y a través de las innumerables experiencias vividas he aprendido que si quiero ganar una batalla, debo hacerlo dentro de las instituciones y reglas de juego de los Estados Unidos y particularmente del Estado en que uno quiera obtener éxito. Para ello hay que conocer y reconocer cuáles son esos factores de poder.

La última de las decisiones no es tan extraña ya que solo el 5% de las solicitudes de intervención por parte de la SCF son correspondidas. 

La AACC reconoció en uno de las defensas planteadas por Paul Clement una importancia especial y que hace al derecho local (estado de Nueva York) ámbito natural de las actividades de la AACC: “la falta de una opinión concordante en cuanto a la interpretación del paripassu”  en los tribunales del Estado.

Para beneficio del lector, la defensa argentina se basa en dos cuestiones fundamentales: a) la violación de la Ley de Inmunidad Soberana (“ForeignSovereignInmunityAct” – FSIA), el cual es un tema de derecho federal,  y b) la interpretación del “paripassu”, (es decir que no debe haber subordinación entre bonistas de la misma clase), que es un tema de derecho local estatal.

La AACC presento un AmicusCuriae por el que solicita que la CSF solicite a la autoridad judicial máxima del Estado de Nueva York que “certifique” cuál es la interpretación correcta del paripassu en el Estado.

En efecto, el paripassu establece que no debe haber subordinación entre bonistas y nada dice sobre la forma y tiempo de pago. La decisión del Juez Griessa, convalidada por la Cámara de segunda instancia, extendió dicha interpretación condenando a la Argentina a pagar el cien por ciento de la deuda cuando se realizara cualquier pago a otros bonistas. Para la AACC existe una interpretación demasiada amplia del paripassu y que no existe uniformidad de criterio a nivel estatal.

Más allá de las cuestiones legales de fondo entiendo que la Argentina debería redoblar todos sus esfuerzos en llevar adelante una campana de lobby activo.

La AACC no le pide a la SCF que se expida sobre dicha interpretación, y no podría hacerlo, ya que no se trata materia de derecho federal. Ello no es procedente, pero existe la posibilidad desde el año1985 de que se solicite la “certificación” de cuál es la interpretación que debería prevalecer en un tema de derecho estadual de Nueva York. En efecto, en ese año se introdujo en la constitución del Estado de Nueva York, la posibilidad de que cuando una decisión basada en la ley local no sea de interpretación unánime o no este definida por otros precedentes, la corte de última instancia del estado podrá confirmar (“certificar”) cual es la interpretación correcta que debe prevalecer a solicitud de la SCF o una autoridad de otro estado de nivel equivalente.

Se trata de una acción particularmente valiosa de orden público y de economía procesal, que ha sido utilizada en reiteradas ocasiones. Un 10% de los casos desde que se implemento ha sido resuelto por certificación con un promedio de duración de solo siete meses y medio.

La interpretación que del paripassu hizo la Cámara confirmando el fallo de primera instancia del Juez Griesa afecta no solo los intereses de Argentina sino también de: a) otros países que quieran reestructurar su deuda ya que afecta la previsibilidad y seguridad jurídica que debe regir en estos casos, b) a los bonistas reestructurados cuya una buena mayoría son fondos activos de Nueva York, c) el mercado de bonos soberanos y la elección de Nueva York como jurisdicción y ley aplicable, yd) los fondos americanos que operan en el mercado de bonos de Nueva York en general. Quiere decir que existe un interés Americano y del Estado de Nueva York afectado directo.

La interpretación del paripassu tal como ha sido decidida por la cámara deja a la mayoría de los bonistas (93% de los bonistas reestructuraron sus créditos) prisioneros de los fondos que no aceptaron la reestructuración. No existe procedimiento concursal en el mundo que acepte esta situación como justa y equitativa o una práctica de buen orden administrativo.

Curiosamente la extensión improcedente de la naturaleza jurídica del paripassu (igualdad de tratamiento entre los bonistas que prohíbe la subordinación) crea una situación de privilegio a favor de los “holdouts” a expensas de los otros “bondholders” que quedaron atrapados por la astucia de unos pocos.

La cuestión es por lo tanto de orden público para el Estado de Nueva York y va más allá de los intereses exclusivos de Argentina afectando en forma directa e indirecta el interés de una parte de la comunidad de negocios Americanos. Es por ello que la AACC que representa a ambos intereses opto por presentar su AmicusCuriae a través del asesoramiento legal de una ex-jueza de la Court of Appeals en Albany, Nueva York, actualmente of counsel de SkaddenArps y de su equipo de abogados.

Pero como también hemos expresado al principio de este artículo,la Argentina debe hacer algo más que esperar con confianza el peso de sus argumentos legales y la astucia de sus abogados. Debe realizar una acción efectiva y constante frente a las instituciones Americanas que hacen al quehacer económico y político afectado por la acción de los holdouts.



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